BUENAS PRÁCTICAS PARA EVITAR CONTINGENCIAS LEGALES
A partir del próximo jueves 14 de junio de 2018, la atención mundial se concentrará en la Copa Mundial de la FIFA Rusia 2018, una nueva edición del campeonato más importante del mundo.
Las empresas ven la Copa del Mundo como una valiosa oportunidad para captar el fervor mundialista de los consumidores y canalizarlo a su favor. Los uruguayos somos un pueblo futbolero, y es un hecho notorio que en Uruguay las acciones de marketing asociadas con el futbol tienen gran éxito y poder de recordación entre los consumidores.
Ninguna empresa quiere perder tal oportunidad de marketing. Es por ello que muchos anunciantes, sin ser sponsors oficiales del evento o de la Selección Uruguaya, realizan acciones de marketing que asocian de manera directa o indirecta sus marcas al futbol, la Copa del Mundo y la Selección Uruguaya, lo que se conoce como marketing de asociación o “ambush marketing”.
En el presente informe, nos referiremos a los riesgos o contingencias legales que plantea el marketing de asociación, así como a las buenas prácticas en materia publicitaria que deben seguirse para evitar o mitigar los mismos.
Marketing de Asociación o “Ambush Marketing”
Se entiende que el marketing de asociación consiste en la asociación de la imagen o marcas de una empresa a un evento deportivo o a un evento de gran clamor popular (la Copa del Mundo o los Juegos Olímpicos) sin el pago de las cuotas de patrocinio o esponsorización oficial al organizador del evento, al margen de la exclusividad que logra el patrocinador oficial del evento en determinado rubro.
Este tipo de marketing puede verificarse de varias formas: ya sea por asociación directa al evento, a través de la utilización o reproducción de logos, emblemas u otra propiedad intelectual propios del evento o del organizador, ya sea mediante formas ingeniosas o creativas que, sin utilizar los signos o la propiedad intelectual propios del evento, generan una asociación o aluden al mismo de varias maneras, tales como: haciendo referencia al lugar geográfico donde se realiza el evento, a sus deportistas, a hechos acaecidos durante el evento, etc.
Existen posiciones encontradas acerca de la licitud del marketing de asociación:
Algunos entienden que si hay una organización que ha invertido ingentes sumas de dinero en organizar un evento de alcance mundial y de gran prestigio, que se financia con los aportes de quienes son patrocinadores oficiales, no sería lícito que quienes no forman parte del evento ni han contribuido económicamente al mismo puedan beneficiarse en forma indirecta mediante una asociación entre su empresa y/o productos y servicios y dicho evento. Esta es, por ejemplo, la posición de la FIFA y del Comité Olímpico Internacional.
Otros consideran que el marketing de asociación constituye una estrategia publicitaria ingeniosa, para lícitamente sacar provecho de un evento atractivo y de interés general para la sociedad. Por tanto, este tipo de acciones publicitarias serían permitidas siempre que no infrinjan la propiedad intelectual del organizador del evento y se asocien al evento sin generar engaño o confusión entre el público consumidor.
La Realidad Uruguaya y el “Ambush Marketing”
En nuestro país, el marketing de asociación puede ser lícito o ilícito según se transgredan algunos límites de muy difícil trazado.
A diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, en Uruguay no existe ninguna norma que regule o que aluda en forma expresa al marketing de asociación. Tampoco conocemos precedentes judiciales nacionales que hayan tratado expresamente la licitud de esta práctica. En cambio, sí existe normativa que protege la propiedad intelectual, por lo que es más sencillo determinar la licitud o no de acciones de marketing basadas en el uso de la misma.
No obstante, fuera de estos casos, las reglas para saber cuándo se está ante un caso de “ambush marketing” que transgrede las reglas de lo permitido no son claras.
No es posible establecer reglas generales que permitan conocer los límites hasta donde se puede llegar, sino que debe analizarse caso a caso.
A su vez, los titulares de derechos sobre los eventos (FIFA, AUF, etc.) no son ajenos a este fenómeno, y persiguen aquellas acciones promocionales que a su entender infringirían sus derechos.
Por lo anterior, este tipo de acciones publicitarias implica ingresar en un terreno de eventuales riesgos y contingencias, y puede colocar a quienes la realizan en situación de enfrentar un potencial reclamo, ya sea por parte de los titulares del evento o de una empresa competidora que sí pueda ser un patrocinador o sponsor oficial.
Ello no significa que las empresas no puedan realizar publicidad durante la Copa del Mundo, o realizar referencias contextuales al Mundial en publicidad en la medida que ello sea justificado.
No obstante, deberán evaluar caso a caso la licitud de llevar adelante este tipo de marketing, sopesando sus beneficios comerciales y los eventuales riesgos o contingencias que involucren, atendiendo las circunstancias y contextos del caso.
Buenas Prácticas para Mitigar o Evitar Contingencias Legales
Debajo nos referimos a varios aspectos claves a tener en cuenta a la hora de evaluar una acción de marketing alusivo o con temática mundialista o de la Selección Uruguaya:
Evitar el uso de designaciones oficiales, logos y símbolos de la Copa del Mundo y de la Selección Uruguaya.
Muchos de ellos son marcas registradas y su utilización podría acarrear una infracción a los derechos marcarios de la FIFA y de la Asociación Uruguaya de Fútbol. Así, por ejemplo, para este mundial, la FIFA solicitó o registró las siguientes marcas:
- RUSSIA 2018 (y bajo nuestro derecho ello incluye “RUSIA 2018”)
- MUNDIAL 2018
- El diseño de la copa del Mundial
- La imagen de la mascota de la copa del mundo (el lobo “Zabivaka”)
La AUF posee registrado el escudo que porta la camiseta de la selección de fútbol de Uruguay. La firma PUMA posee registro sobre un diseño de camiseta de fútbol de color celeste.
Asimismo, existen otras expresiones cuyo uso ha generado controversias, como, por ejemplo, el uso de la expresión “LA CELESTE” (sobre la cual la AUF reivindica derechos de exclusiva) y cuyas contingencias asociadas deben analizarse caso a caso.
Evitar el uso de imágenes o fragmentos audiovisuales que puedan infringir derechos de imagen u otros derechos.
Conforme nuestra legislación, la utilización de la imagen de una persona para fines comerciales o de marketing requiere autorización expresa. A su vez, debe tenerse presente que la imagen de una persona incluye, además de la apariencia física, su nombre, apodo, voz y aquellos rasgos distintivos de su persona. La AUF, por ejemplo, persigue activamente usos no autorizados de la imagen de los jugadores de la Selección.
También debe evitarse utilizar diseños, imágenes o videos sin autorización. Por ejemplo, no pueden utilizarse fragmentos de partidos de la Selección Uruguaya, o de goles de los jugadores de la Selección, sin autorización de los titulares de derechos correspondientes.
Evitar el uso de expresiones o de recursos publicitarios que puedan inducir a engaño o confusión respecto de la vinculación del anunciante con el evento.
Es importante que la acción de marketing no brinde la impresión en el consumidor de que el anunciante es sponsor o patrocinador oficial del evento, o que confunda o induzca a los consumidores a pensar que el anunciante y su marca tiene algún tipo de acuerdo comercial con el organizador del evento, si ello no es así.
En virtud de lo anterior, debe evitarse el empleo en pautas publicitarias de frases tales como “patrocinador oficial” o “sponsor oficial” o frases similares, y analizarse caso a caso el empleo de locuciones que sugieran una vinculación de la empresa con el evento o las selecciones participantes.
También deben tomarse recaudos al realizar acciones de marketing en las cuales se felicita u homenajea la actuación de un deportista o una Selección en determinado evento deportivo, para evitar crear la impresión de que existe allí una vinculación o asociación (cuando ello no sea así).
Debe ponerse especial atención al celebrar acuerdos de sponsoreo con jugadores o figuras públicas.
En estos casos, es recomendable que las empresas adopten determinados recaudos para minimizar potenciales contingencias legales.
No basta con obtener los derechos de sponsoreo de un jugador o una figura pública, sino que debe también asegurarse contar con todos los derechos necesarios para llevar adelante la acción publicitaria.
En efecto, por ejemplo, si se contrata un ex jugador de la selección para una acción promocional, éste puede ceder sus derechos de imagen para participar en la publicidad. Pero no podría vestir la camiseta de la Selección sin autorización de la AUF. Tampoco podrían utilizarse fragmentos de la grabación de un partido de las Eliminatorias en las el jugador aparezca, sin la autorización del titular de los derechos sobre la grabación.
Adicionalmente debe verificarse que el jugador tenga la libre disposición de los derechos que cede, los que podrían por ejemplo encontrarse limitados por contratos prexistentes que restrinjan su actuación Tercero, si se desea pactar exclusividad, su alcance debe quedar consignado de forma expresa y clara en el contrato.
Cuarto, el contrato debe delimitar claramente el alcance de los derechos cedidos y todas las modalidades de utilización (se entiende que la cesión de derechos, por ejemplo, de imagen, es de interpretación restrictiva y existe la contingencia que se interprete que aquello no consignado expresamente en el contrato no ha sido cedido o licenciado).
Finalmente, es recomendable la inclusión de “clausulas morales” que permitan a las empresas poner fin al contrato en caso que la figura se vea vinculada en un escándalo o controversia que pueda perjudicar la imagen de la empresas o sus marcas.
Esta enumeración de precauciones no es exhaustiva, depende en gran medida de las circunstancias del caso concreto, pero seguramente sea de utilidad para intentar evitar que nos saquen tarjeta roja en el medio del partido.